Tài trợ của bên thứ ba về chi phí giải quyết tranh chấp bằng trọng tài quốc tế

Trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay, trọng tài trở thành cơ chế giải quyết tranh chấp phổ biến phát sinh từ các quan hệ thương mại mang tính chất toàn cầu với quy mô và giá trị tranh chấp lớn. Bên cạnh những ưu việt không thể phủ nhận của cơ chế giải quyết tranh chấp này, thì phí trọng tài lại là một vấn đề thực tế mà bên khởi kiện phải lưu tâm. Với bản chất là một cơ chế tư, chi phí theo đuổi một vụ kiện trước một hội đồng trọng tài quốc tế có thể cao hơn đáng kể so với việc giải quyết tranh chấp bởi một Tòa án quốc gia. Bởi lẽ, ngoài những chi phí tranh tụng thông thường, các bên phải trả thêm các chi phí, công tác phí cho hội đồng trọng tài và chi phí quản lý hành chính khác. Vì vậy, thông thường, nếu quá trình tố tụng được thực hiện bởi một tổ chức trọng tài thì mức phí trọng tài sẽ do tổ chức trọng tài đó (hoặc tham vấn với hội đồng trọng tài đối với các khoản phí liên quan đến chi phí đi lại, chi phí hỗ trợ khác theo yêu cầu của hội đồng trọng tài) ấn định dựa trên giá trị vụ tranh chấp[1]. Hệ quả là, nếu giá trị vụ tranh chấp càng lớn thì phí trọng tài càng cao, điều này dẫn đến sự ngần ngại của các bên bị vi phạm, phải cân nhắc trước khi khởi kiện để bắt đầu tố tụng trọng tài, đặc biệt là về việc chuẩn bị chi phí trọng tài và các chi phí pháp lý đắt đỏ khác ngay cả khi nắm chắc được khả năng thắng kiện[2]. Những vấn đề về chi phí phát sinh trong quá trình theo đuổi một vụ tranh chấp sẽ được giải quyết với sự tham gia của một bên thứ ba nếu bên đó đồng ý tài trợ cho bên khởi kiện để đổi lại một lợi ích nào đó. Tài trợ của bên thứ ba (third-party funding, sau đây gọi là TPF) trong những năm gần đây trở thành một hiện tượng đáng chú ý đối với việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài quốc tế, một phần là do nhu cầu thực tế, mặt khác là sự thiếu sót hành lang pháp lý về vấn đề này trong một thời gian dài, kể cả là đối với các quốc gia thông luật có truyền thống trọng tài phát triển[3]. Trên thực tế, kể từ năm 2012 đến năm 2019,  thị trường TPF đã tăng trưởng hơn năm trăm phần trăm nếu tính tới số thỏa thuận tài trợ và vụ tranh chấp được đầu tư[4]. Vấn đề đặt ra là, liệu rằng việc một bên thứ ba, không liên quan đến tranh chấp lại cung cấp một khoản tài chính nhằm đổi lại lợi ích từ kết quả vụ tranh chấp đó có tạo ra xung đột pháp lý nào trong tố tụng trọng tài hay không? Xu hướng pháp luật trọng tài về TPF của các quốc gia phát triển như thế nào?
1. Tài trợ của bên thứ ba trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế
Tài trợ của bên thứ ba ban đầu là một công cụ cung cấp tài chính cho các vụ kiện dân sự nhằm giảm hoặc loại bỏ rủi ro liên quan đến kết quả bất lợi của vụ kiện[5]. Nói một cách khác, TPF là một bên thứ ba, không phải là các bên tranh chấp và không có mối liên hệ pháp lý giữa các bên, đồng ý thanh toán các khoản chi phí pháp lý của một bên (thông thường là nguyên đơn) như phí luật sư, chuyên gia, cố vấn và bất cứ chi phí nào liên quan hoặc cần thiết trong quá trình theo đuổi vụ kiện, hay kể cả là thanh toán các yêu cầu, phán quyết chống lại bên đó dựa trên một thỏa thuận giữa bên tài trợ và bên được tài trợ[6]. Theo thỏa thuận này, nhà tài trợ sẽ được một tỷ lệ phần trăm hoặc một khoản tiền cố định nếu bên được tài trợ thắng kiện. Thông thường, những thỏa thuận tài trợ các chi phí tranh chấp này sẽ được bảo mật[7].
Tài trợ của bên thứ ba bắt đầu xuất hiện từ những năm 1990 tại Úc như một biện pháp liên quan đến thủ tục phá sản[8]. Cho đến năm 2006, quyết định của Tòa cấp cao Úc khẳng định các thỏa thuận tài trợ của bên thứ ba nhằm phục vụ mục đích hợp pháp và không lạm dụng quy trình thủ tục hoặc trái với chính sách công thì lúc này thị trường TPF bắt đầu phát triển. Ngược lại, ở Anh Quốc, từ những năm 1960, các điều cấm trong pháp luật hình sự và trách nhiệm từ luật bất cẩn liên quan đến học thuyết cổ xưa là duy trì và nhận phần thu hoạch[9] (maintenance và champerty, hai học thuyết này sẽ được trình bày cụ thể ở phần sau) đã cản trở TPF hình thành. Thời gian gần đây, tại Anh và xứ Wales[10] không còn cấm TPF dựa trên học thuyết này nữa, điển hình như năm 2013, Cải cách Jackson về tố tụng dân sự Anh năm 2013[11] đã nhận định tài trợ tố tụng thúc đẩy quyền tiếp cận công lý bằng cách cho phép các bên quản lý mức độ rủi ro của họ đối với chi phí tranh tụng[12]. Theo sự phát triển TPF của Úc và Anh, tài trợ cho các tranh chấp thương mại tại Hoa Kỳ cũng bắt đầu xuất hiện, tuy nhiên, TPF được chấp nhận ở Hoa Kỳ dựa trên pháp luật của các tiểu bang. Một số tiểu bang duy trì việc không chấp nhận các nhà tài trợ tranh chấp dựa trên nguyên tắc duy trì và nhận phần thu hoạch, số tiểu bang còn lại thì chấp nhận các tài trợ tranh chấp nhưng có đưa ra một số hạn chế nhất định[13]. Trong khu vực châu Á, Singapore và Hồng Kông cũng lần đầu tiên ban hành các công cụ pháp lý chấp nhận tài trợ của bên thứ ba trong tranh chấp tại trọng tài vào năm 2017[14].
Tuy đã có những quy định pháp lý của một số quốc gia về TPF nhưng tài trợ tranh chấp vẫn còn tồn tại những vấn đề về xung đột lợi ích và tính minh bạch cần được giải quyết một cách triệt để hơn, thay vì chỉ là chấp nhận hoặc không chấp nhận. Điều này thực sự đã được đề cập tới trong các cơ chế giải quyết tranh chấp về đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư trong các hiệp định bảo hộ đầu tư. Tuy nhiên, dưới góc độ pháp luật trọng tài quốc tế và đặc biệt là đối với các tranh chấp thương mại giữa các thương nhân, TPF cần được nhìn nhận trực tiếp hơn từ những vấn đề pháp lý có thể phát sinh khi một bên thứ ba không liên quan đến tranh chấp nhưng lại tài trợ các chi phí tranh tụng và hưởng lợi ích từ kết quả tranh chấp đó.
2. Một số vấn đề pháp lý đối với tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài quốc tế
2.1. Hạn chế của các học thuyết pháp lý đối với thỏa thuận tài trợ tranh chấp
Như đã đề cập ở phần đầu, một số quốc gia thông luật đã có thời gian không cho phép các thỏa thuận tài trợ tranh chấp vì các học thuyết cổ là duy trì (maintenance) và nhận phần thu hoạch (champerty). Về cơ bản, học thuyết duy trì (maintenance)  có thể hiểu là “Sự hỗ trợ trong việc khởi tố hoặc bảo vệ một vụ kiện được đưa ra cho một đương sự bởi một người không có lợi ích thực sự đối với vụ tranh chấp đó; can thiệp vào vụ kiện tụng của người khác”[15] còn học thuyết nhận phần thu hoạch (champerty) là “một thỏa thuận giữa một người can thiệp chính thức trong một vụ kiện và một đương sự mà qua đó, giúp theo đuổi yêu cầu của đương sự đổi lại được xem xét nhận một phần của khoản tiền từ phán quyết”[16], hay nói một cách khác, maintenance là tiếp tay, ủng hộ, giúp đỡ một hoặc các bên tiến hành vụ kiện, làm đảo lộn trật tự chung mà không có lý do chính đáng, còn champerty là một hình thức maintenance ở cấp độ cao hơn, với đặc điểm là đổi lại một phần tiền từ kết quả vụ kiện thu được[17].
Vậy, tại sao hai học thuyết này lại cản trở các bên thứ ba tài trợ chi phí trong một vụ kiện? Bởi lẽ, học thuyết về maintenance và champerty được thiết kế để ngăn những nhà tài trợ quyền lực lợi dụng Tòa án bằng cách tài trợ cho các tranh chấp dân sự mà họ không có lợi ích hợp pháp, chỉ nhằm mục đích quấy rối và hủy hoại đối thủ hoặc kẻ thù của họ. Ngày nay, các lệnh cấm về champerty nhằm mục đích ngăn cản các vụ kiện tụng rườm rà, giảm khả năng chống dàn xếp, và giảm can thiệp vào mối quan hệ luật sư - khách hàng[18]. Như vậy, có thể thấy rằng, hai học thuyết này bản chất là để bảo vệ các vấn đề trật tự trong việc xét xử bởi Tòa án, hay nói một cách khác là trong hoạt động xét xử của Tòa án (cơ chế công). Vấn đề tiếp theo là học thuyết này có mở rộng với các cơ chế giải quyết tranh chấp tư như là trọng tài hay không? Câu trả lời là có nếu liên quan việc xem xét hủy phán quyết trọng tài, bởi lẽ hoạt động này cũng là hoạt động của Tòa án, và Tòa án hoàn toàn có thể hủy phán quyết trọng tài khi có sự tham gia của một bên thứ ba tài trợ cho tranh chấp và sự tham gia này có thể ảnh hưởng đến trật tự công cộng hoặc vi phạm quy tắc tố tụng. Tuy nhiên, câu trả lời sẽ khác trong trường hợp đặt nguyên tắc này vào quá trình tố tụng trọng tài quốc tế, khi mà địa điểm tranh chấp có thể không phải là nơi chấp nhận học thuyết thông luật này. Vấn đề này đã được khẳng định bởi Tòa án Anh trong vụ tranh chấp Bevan Ashford v Geoff Yeandle[19]: “Thông luật chưa bao giờ gặp khó khăn khi chấp nhận rằng những nguyên tắc này không áp dụng cho tranh tụng hoặc trọng tài ở nước ngoài, vì chính sách công của Anh không được áp dụng ngoài lãnh thổ”[20].
2.2. Nghĩa vụ công bố thỏa thuận tài trợ của bên thứ ba trong trọng tài
Vấn đề công bố thỏa thuận tài trợ của bên thứ ba trong trọng tài được đặt ra vì lý do vô tư khách quan, xung đột lợi ích và sự minh bạch của trọng tài viên giải quyết vụ tranh chấp đó. Ngay cả khi các nhà tài trợ không phải là một bên tranh chấp nhưng họ vẫn có thể can thiệp, dù trực tiếp hoặc gián tiếp thông qua bên được tài trợ trong các giai đoạn tại trọng tài. Ví dụ như, theo yêu cầu của bên tài trợ, bên được tài trợ phải chỉ định trọng tài viên mà bên tài trợ chỉ định, trong khi đó bên tài trợ hoàn toàn có thể một lúc tài trợ chi phí giải quyết tranh chấp cho nhiều vụ kiện và cũng cùng yêu cầu các bên được tài trợ chỉ định cùng một trọng tài viên, việc chưa kết thúc các mối quan hệ gián tiếp này và tiếp tục xác lập các mối quan hệ gián tiếp khác cùng một trọng tài viên, liệu có thể ảnh hưởng đến sự độc lập và công bằng của trọng tài viên hay không?
Câu trả lời về vấn đề này có thể được giải quyết tại Hướng dẫn IBA về Xung đột lợi ích trong Trọng tài Quốc tế (2014). Tại tiêu chuẩn chung 6(b) quy định rằng, nếu một trong các bên là pháp nhân hay thể nhân có ảnh hưởng kiểm soát lâu dài về mặt pháp nhân hoặc lợi ích kinh tế trực tiếp, thì phán quyết được tuyên có thể được coi là mang danh tính của bên đó. Thực tế là, nhà tài trợ tranh chấp có thể được xem là có liên quan kinh tế trực tiếp trong phán quyết và rõ ràng là nhà tài trợ cũng là một trong những đối tượng thuộc phạm vi của quy định này. Tiếp theo đó là tiêu chuẩn chung 7(a) yêu cầu các bên phải công bố bất kỳ mối quan hệ nào với trọng tài. Nghĩa vụ tiết lộ bất kỳ mối quan hệ nào, trực tiếp hoặc gián tiếp, giữa trọng tài và bên đó, đã được mở rộng sang mối quan hệ liên quan giữa những người hoặc tổ chức có lợi ích kinh tế trực tiếp trong phán quyết được đưa ra trong trọng tài, chẳng hạn như, một tổ chức cung cấp tài trợ cho trọng tài hoặc có nghĩa vụ bồi thường cho một bên về phán quyết. Có thể thấy, Hướng dẫn IBA về Xung đột lợi ích trong Trọng tài Quốc tế (2014) phần nào giải quyết được cụ thể và trực tiếp vấn đề về TPF trong hoạt động trọng tài. Tuy nhiên, cũng cần lưu ý là, Hướng dẫn này chỉ là một luật mềm, vì vậy, việc áp dụng các tiêu chuẩn chung này là không bắt buộc và tính đến hiện tại, nghĩa vụ công bố các thỏa thuận tài trợ tranh chấp trọng tài vẫn không phải là một nghĩa vụ theo luật định[21]. Để bảo đảm cho sự vô tư, khách quan và phòng ngừa sự xung đột lợi ích, một số tổ chức trọng tài quốc tế đã có một số khuyến cáo riêng trong quy tắc tố tụng của mình. Đơn cử như trọng tài ICC cho rằng, sự tồn tại tài trợ của bên thứ ba cũng được xem là việc công bố xung đột tiềm ẩn về trọng tài viên[22]. Hay vào năm 2017, SIAC ban hành Quy tắc Trọng tài Đầu tư quy định về việc hội đồng trọng tài có quyền yêu cầu công bố sự tồn tại của tài trợ của bên thứ ba hoặc xác định bên tài trợ[23]. Trung tâm trọng tài quốc tế Hồng Kông quy định tại Điều 44.1 trong quy tắc tố tụng của mình về việc bên nhận tài trợ phải có văn bản thông báo về thỏa thuận tài trợ đã được ký kết và công bố tên của bên thứ ba tài trợ. Đặc biệt là ngày 14/6/2017, Hội đồng lập pháp Hồng Kông đã thông qua Pháp lệnh Trọng tài và Hòa giải (Tài trợ của bên thứ ba) cho phép tài trợ của bên thứ ba cho hoạt động trọng tài, cũng trong pháp lệnh này, pháp luật Hồng Kông yêu cầu một bên được tài trợ phải tiết lộ bằng văn bản về thỏa thuận tài trợ tranh tụng.
Như vậy, có thể thấy rằng, việc tồn tại và ảnh hưởng của tài trợ của bên thứ ba trong hoạt động trọng tài quốc tế gần đây đã được nhà lập pháp của một số quốc gia phát triển quan tâm và các tổ chức trọng tài quốc tế chủ động đón nhận.
3. Xu hướng quốc tế về tài trợ chi phí tranh chấp trong trọng tài thương mại quốc tế
3.1. Úc
Thông qua các vụ việc được giải quyết bởi Tòa án Úc, có thể thấy rằng, tài trợ tranh chấp đang là một thực tiễn dần được chấp nhận. Vấn đề về học thuyết là duy trì (maintenance) và nhận phần thu hoạch (champerty) đã bị bãi bỏ tại một số khu vực pháp lý của Úc trong đó có New South Wales. Các phán quyết dần ủng hộ sự tồn tại của tài trợ tranh chấp trong đó có cả Tòa phúc thẩm Úc. Tài trợ của bên thứ ba cũng được mở rộng rối với hoạt động trọng tài.
3.2. Anh và xứ Wales
Tại Anh và xứ Wales, ngoài các phán quyết ủng hộ tài trợ của bên thứ ba thì vẫn chưa có một công cụ pháp lý nào quy định chi tiết hơn. Thay vào đó, thị trường TPF của Anh và xứ Wales bị chi phối chủ yếu bởi 10 nhà tài trợ, là thành viên của Hiệp hội các nhà tài trợ kiện tụng của Anh và xứ Wales (Association of Litigation Funders of England and Wales (ALF)). Hiệp hội này đã ban hành Quy chế tự nguyện phát triển các tiêu chuẩn và quy tắc ứng xử riêng, được sự công nhận của Chính phủ[24].
3.3. Pháp
Tài trợ của bên thứ ba không được chú ý nhiều tại Pháp, nhưng cũng không có bất cứ một quy định nào cấm sử dụng tài trợ của bên thứ ba trong các tranh chấp tại trọng tài hay cả tranh chấp tại Tòa. Tòa án Pháp cũng từng giải quyết một vụ việc tranh chấp trong đó có liên quan đến một quỹ tài trợ tranh chấp của Đức cho một tranh chấp trọng tài giữa một thương nhân Úc và thương nhân Pháp[25]. Trên thực tế, Liên đoàn Luật sư của Pháp đã ra nghị quyết vào ngày 21/02/2017 rằng thực tiễn tài trợ của bên thức ba mang lại lợi ích cho các luật sư và đoàn luật sư Paris và đặc biệt là trong hoạt động trọng tài quốc tế. Nghị quyết này cũng nhấn mạnh rằng, không có bất cứ quy định nào trong pháp luật Pháp cấm việc tiếp cận dịch vụ của bên thứ ba về tài chính để theo đuổi một vụ tranh chấp bằng trọng tài quốc tế[26].
3.4. Hồng Kông
Các Tòa án Hồng Kông đã tạo ra nhiều trường hợp ngoại lệ đối với học thuyết maintenance và champerty dự trên hai cơ sở là “lợi ích chung” và “tiếp cận công lý”[27]. Đặc biệt là, Pháp lệnh Trọng tài và Hòa giải (tài trợ của bên thứ ba) được thông qua vào năm 2017 và sau đó là Bộ trưởng Tư pháp Hồng Kông đã Công bố Quy tắc thực hành của Hồng Kong về Tài trợ của bên thứ ba trong trọng tài bắt đầu có hiệu tự vào ngày 01/02/2019. Quy tắc này được áp dụng cho tất cả trọng tài có địa điểm tại Hồng Kong và bất kỳ trọng tài nào được tiến hành ngoài Hồng Kông trong phạm vi chi phí và chi phí của các dịch vụ liên quan đến trọng tài được cung cấp ở Hồng Kông mà có tồn tại một thỏa thuận tài trợ bằng văn bản.
3.5. Singapore
Giống như Hồng Kông, pháp luật Singapore cũng chấp nhận tài trợ của bên thứ ba trong tranh chấp trọng tài. Tuy nhiên, TPF tại Singapore chỉ được quy định minh thị đối với các hoạt động liên quan đến trọng tài quốc tế mà thôi. Thị trường tài trợ tranh chấp của bên thứ ba dần hình thành tại tại Singapore nhờ vào Luật Dân sự sửa đổi Quy chế của Luật Dân sự (Tài trợ của bên thứ ba) vào năm 2017, các thỏa thuận tài trợ phải bảo đảm không trái với chính sách công và vi phạm điều cấm của luật. Các hoạt động có thể nhận được tài trợ của bên thứ ba theo pháp luật Singapore là: Tố tụng trọng tài quốc tế; thủ tục Tòa án phát sinh từ hoặc ngoài hoặc theo bất kỳ cách nào có liên quan đến tố tụng trọng tài quốc tế; thủ tục hòa giải phát sinh từ hoặc theo bất kỳ cách nào có liên quan đến tố tụng trọng tài quốc tế; đơn xin gia nhập thỏa thuận trọng tài quốc tế và bất kỳ đơn đăng ký nào khác để thực thi thỏa thuận trọng tài; tố tụng đối với hoặc liên quan đến việc thực thi phán quyết nước ngoài theo Đạo luật Trọng tài Quốc tế.
3.6. Thụy Sỹ
Tính đến hiện tại, Thụy Sỹ không có bất cứ quy định pháp luật nào về tài trợ của bên thứ ba. Tuy nhiên, tính hợp pháp của tài trợ kiện tụng không còn là vấn đề ở Thụy Sỹ kể từ khi Tòa án Liên bang Thụy Sĩ đưa ra quyết định vào ngày 10/12/2004. Trong trường hợp này, Tòa án phải xem xét tính hợp hiến của một điều khoản của Đạo luật bang Zurich về Nghề pháp lý năm 2003 (Đạo luật Luật sư Zurich) quy định việc tài trợ cho một vụ kiện trên cơ sở thương mại và chống lại sự tham gia vào sự thành công của vụ kiện là bất hợp pháp. Tòa án nhận thấy rằng điều khoản này vi phạm quyền tự do thương mại như được bảo đảm trong Hiến pháp Liên bang Thụy Sỹ. Do đó, Tòa án đã hủy bỏ điều khoản này của Đạo luật Luật sư Zurich và chỉ ra các hướng dẫn quan trọng liên quan đến tài trợ tranh chấp[28].